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権利関係８回目
物権変動
１ 物権変動とは
物権変動とは，所有権などの物権が契約その他の原因によって発生，移転，消滅することをいいます。発生には，建物の新築，売買や相続，時効などによって取得することなどがあります。
変更とは，物権の内容を変更することをいいます。たとえば，地上権の存続期間を延長するとか，一番抵当権を二番抵当権に変更するなどです。
消滅には，目的物の消滅，放棄，消滅時効，契約の取消・解除などがあります。
２ 所有権の移転時期
契約の時に所有権が移転するというのが，通説・判例です。ただ，逆に言えば，当事者の意思表示のみで所有権が移転するのであるから，当事者どうしで，「契約書にサインしたときに所有権を移転しましょう」とか「移転登記したときに所有権を移転しましょう」とか「代金を完済したときに所有権を移転しましょう」というように，別に所有権の移転時期について当事者の意思表示があった場合は，そちらが優先することになるともいえます。また，このことは私的自治の原則・契約自由の原則から言えることでもあります。したがって，当事者間で特に取り決めをしなかった場合に，民法176条を適用し，意思表示のみが物権変動の要件だということになるのです。
３ 対抗問題
| あなたは友人から建物を購入しました。しかし，まだ契約書を交わしただけで，名義変更（移転登記）も，引越しも済んでいませんでした。念願のマイホームを手にしたあなたは，来月の引越しを前に，契約のときに一度だけ見た建物をもう一度見に行った。なんと，そこには既に人が住んでいた。あなたはその人を追い出すことができるでしょうか。 |
対抗要件とは，取得した所有権等の物権を第三者に主張するための要件をいいます。つまり，上の例であなたが売主である友人以外の第三者に，所有権などの物権を主張するための要件ということです。自分が所有者になったら，自分が所有者だということを売主以外の人に主張するためには対抗要件という一定の要件をを満たさないと，自分が所有者だということを主張できません。具体的には，建物などに居座っている人を追い出すことができません。
| 登記を対抗要件とする物権は，所有権，地上権，永小作権，先取特権，質権，抵当権です。ただし，一般の先取特権は，不動産につき，登記がなくても特別担保を有しない債権者に対抗できます（336条），また，占有権と留置権は，その性質上登記を必要としませんし，登記できません。 なお，物権ではありませんが，不動産賃借権や買戻し権も登記を対抗要件とする権利とされています。 |
不動産の対抗要件は登記であり，動産の対抗要件は引渡です。
《公示》
| なぜある不動産が自分のものだと第三者に主張するには登記が必要なのか。 |
《公示と取引安全》
| なぜ公示が必要なのか？ |
簡単に言えば，所有権という権利は，目には見えません。したがって，それを目に見える形にすれば，取引する人にとって安心できるということです。
《不動産の二重譲渡》
| Aが所有する土地つき建物をBに売った。その後，Aは同じ土地建物をCにも売った。Cが先に登記を移転した場合，この土地つき建物は誰のものになるでしょうか。 |
３ 登記を対抗要件とする物権変動
（１）取消と登記
| AとBが土地付き建物の売買契約を結び，B名義の移転登記も完了している。しかし，その契約はBの詐欺による契約だった。Aは詐欺に気付きすぐにBとの売買契約を取り消した。しかし登記名義はまだBのままだった。Bは自分が名義人であることをいいことに，その土地をCに売ってしまった。さて，この場合，この土地付き建物はＡの物になるのか，Ｃの物になるのか。 |
取消後の第三者が保護されるためには，民法177条の登記を備えなければならない，というのが判例の立場です。これは復帰的物権変動という考え方を使います。法的にはＡが詐欺や強迫などを理由にＡＢ間の契約を取り消せば，ＡＢ間の売買契約ははじめからなかったことになります。つまり，一度たりとも土地つき建物はＢのものにはなっていなかったということになります。であるならば，Ｃは何の権利も持たないＢからＡの土地付き建物を購入したということになります。これは他人物売買になります。原則としてＣはＡの土地付き建物の所有権を取得することはありません。しかし，判例は，いったんＢのところに移転した所有権が，取消を機に，Ａのところに戻った（復帰した）と考えるのです。そうすると，ＢがＡとＣに二重売買したような形ができあがるわけです。似ているならば，二重売買の解決方法である177条の早い者勝ちの理論を使ってしまえ，というわけです。
ちなみに，この理屈は，詐欺に限らず，強迫や制限能力者を理由とする取消の場合にも適用されます。取消前の第三者は，意思表示のところで既に勉強しています。
（２）解除と登記
| ＡとＢが土地付き建物の売買契約を結び，Ｂ名義の移転登記も完了している。しかし，Ｂは約束通りの代金を払ってくれない。そこでＡはやむなく契約を解除した。しかし，登記名義はまだＢのままだった。Ｂは自分が名義人であることをいいことに，その土地をＣに売ってしまった。さて，この場合，この土地付き建物はＡの物になるのか，Ｃの物になるのか。 |
ちなみに，解除前の第三者の場合は，民法545条１項但書によって保護されます。この場合は，対抗関係ではないのですが，判例は第三者が保護されるための要件（要保護性）として登記を要求しています。
（３）取得時効と登記
| ＢはＡの息子（無権代理人）と，Ａの土地付き建物の売買契約を結んだ。ただ，登記は息子の策略でＡ名義のままだった。Ａ本人はＢと賃貸借契約を結んでいるつもりでいた。そのような状態が10年間続いていた。Ａは，この土地付き建物を，Ｃに売った。登記はまだＡのままである。その後，ＢはＡの息子が無権代理人であることに気付いた。さて，このような場合，この土地付き建物は，Ｃの物になるのでしょうか，Ｂの物になるのでしょうか。 |
この問題を考える際には，次の判例の５命題をしっかり頭に入れる必要があります。
- 時効取得した者Ｂと時効取得された元所有者Ａは物権変動の当事者類似の関係になるので，ＢはＡに対して登記がなくても時効取得を主張できる。
- 時効完成前に元所有者Ａから不動産を譲り受けたＣは時効取得者Ｂとは当事者類似の関係になるので，ＢはＣに対して登記がなくても時効取得を主張できる。
- 時効完成後に元所有者Ａから不動産を譲り受けたＣは，時効取得者Ｂとは対抗関係になり，ＢはＣに対して登記がなければ時効取得を主張できない。
- 時効の起算点（スタート時点）は変えることができない。
- Ｂの時効完成後にＣが登記を備えたため，Ｂが時効取得を主張できなくなった後，さらにＢが時効取得に必要な期間占有を継続した場合には，新たに時効が完成し，ＢとＣは当事者類似の関係になるので，ＢはＣに対して登記がなくても時効取得を主張できる。
４ 登記をしなければ対抗できない第三者
ここからは，少し難しい話をしましょう。法律学には，法律の条文の言葉の解釈として，学説や判例で言い争いがあることは授業の中で何度か紹介しました。この民法177条でも，学説上の争いがあります。また，理論上非常に重要な点を含んでいるので，今はわからなくても，民法を最後まで勉強した上で振り返り深く学んでほしい。民法177条に定められている「第三者」とは誰をいうのか，という点で議論があります。
この点，最高裁判所は，第三者とは，当事者及びその包括承継人（相続人・包括受遺者）以外の者で登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいい，善意悪意を問わないが，背信的悪意者は除かれる，と判断しています。
法律上は，単に「第三者」とだけ書かれているので，原則として当事者以外のすべての者となるが，それでは範囲があまりにも広がりすぎるので，「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する…」という形で絞りをかけているのです。原則は当事者以外のすべて，例外として正当利益を有しない者ということです。つまり，覚える方は，正当利益を有しない者を優先して覚えるべきでしょう。なぜなら，それ以外はすべて「第三者」にあたるからです。
では，第三者にあたらない者の代表例は誰でしょうか。
まず，無権利者です。前に勉強した94条の虚偽表示などで名義だけが自分のものになっている人などがその例です。このような架空名義人に対しては，登記がなくても所有権などの物権を主張することができます。
つぎに，不法行為者や不法占拠者などです。勝手に家や土地に居座っている者などがその例です。このような人に対しても，登記なくして所有権などの物権を主張できます。
最後に，背信的悪意者です。ちなみに，悪意者はここには入りません。この点について，次に詳しくみてみましょう。
(1)悪意の第三者と177条
| ＡはＢに不動産を売った。Ａは売買契約に基づいてＢに不動産を引き渡し登記を移転しなければならない。しかし，ＡはＣにそれを売ってＣ名義に移転登記してしまった。さらに，あろうことか，ＣはＡＢ間での売買契約の事実を知っていた。つまり，ＣはＢが土地建物を手に入れられなくなくことを承知の上で，Ａから購入したのです。さて，この場合，Ｃはこの土地建物の所有者になることができるのでしょうか。 |
土地と建物の所有者であるAが，それをまずBに売り渡した。普通ならこの段階で，AとBが登記所に足を運び，AからBへの所有権移転登記を行って，同時に代金を支払う。一件落着，なのでしょうが，世の中はきれい事だけではすまされない面も多々ある。お金に困った人や犯罪を商売にする人も少なからずいる。もし，Aがそのような人だった場合問題が起きる。この点，判例・通説は，悪意の譲受人も177条の「第三者」にあたるとしている。つまり，上の例で，Cは所有権をBに対し主張できることになります。
なぜでしょうか。それは，資本主義社会における自由競争と，登記と実体の一致の要請からと言われています。
(2)背信的悪意者排除論
| Ａは自己所有の不動産をＢに売った。ところがその後，Ｂに恨みをもっているＣが，Ｂを困らせるだけの目的で，Ａを積極的に唆し売買契約を結んだ上で，自己名義にした。この場合，Ｂは登記なくしてＣに所有権を主張できるでしょうか。 |
このようなＣを背信的悪意者といいます。変な名前ですが，最高裁判所が単なる悪意者と区別するために命名した名前です。どのような人が背信的悪意者となるのでしょうか。
それは，自由競争の範囲を逸脱するような第三者がそれにあたることになります。その例として，不動産登記法５条に定められています。
不動産登記法５条
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| 物権変動は，過去１０年で７回程度出題されているとても重要なところです。とくに，取消・解除・時効・相続とのからみと，意思表示における取消との違いを理解しているのかを問う問題が多いです。 所有権移転の効果と，第三者対抗要件のところは，初学者にとっては理解しにくいところですので，理解できなくても先に進む勇気も必要となるでしょう。このようなところはある程度勉強が進んだ後に，もう一度勉強すると理解できます。 背信的悪意者の知識は，宅建試験では丸々１問出題される可能性もある重要なところです。ただ，理解に苦しむ内容ではなく，暗記もし易いし，内容から一度暗記したら忘れないものでしょう。ぜひ確実に１点ゲットできるようにしたいところです。 |
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