「不動産賃借権の物権化」

ＮＰＯ法人全国生涯学習支援協会
Kenビジネススクール
代表理事　田中謙次

１．ポイント整理

２．ＢＣ間の法律関係

３．ＢのＣに対する権利

(1)借地権の対抗力

【田中謙次のコメント】 　本事案は，借地人Ｂに民法605条の登記も借地借家法10条の建物登記もないとしている。したがって，特別法の要件にあてはまらない場合は原則に戻るという法解釈の大原則に従って，借地権に対抗力はない，というのが論理的な帰結となる。しかし，さらにここから借地借家法の趣旨からの解釈（目的論的解釈）を行なって，上記判例の如く，Ｂに建物の表示の登記があれば借地権に対抗力を認めるべきと，もっていくのがベストであると思われる。表示の登記は法律上の義務であり登記官にもする権限があるので，本事案の場合もそれが当然にあると思われるが，一応表示の登記がなされている場合と，そうでない場合で場合わけをした方がよい。 　さらに，たとえ表示の登記もなく借地権者Ｂに対抗力がなかったとしても，Ｃからの土地明渡請求が権利濫用（民法１条）にあたる場合は，ＣからＢへの権利行使自体が無効となるというところまで論じた方が無難である。ちなみに，この権利濫用についても判例がある（最判昭和43年９月３日）。

(2)賃借権侵害を理由とした損害賠償請求

1. 問題の所在
   　債権総論の重要論点のひとつとして，第三者の債権侵害と不法行為の成立というものがある。本事案の場合，ＡＢ間には賃貸借契約があり，賃借人Ｂは賃貸人Ａに対して，契約内容に従って土地を使用させるよう請求する債権を有している。この債権が第三者Ｃによって侵害されたとして，Ｃに対して不法行為（709条）に基づく損害賠償請求権を行使できるかという形で問題となる。
2. 総説
   　債権は特定人に対し特定の行為を請求するという相対的な権利であり，物権のように直接性・排他性を有しないのが原則である。この原則論を貫徹すれば，債権者Ｂは債務者Ａ以外の第三者Ｃに対しては何ら請求できないという結果となる。
   　しかし，債権も財産権のひとつであり，他人から侵されることはないという不可侵性を有している。したがって，現在は，債権者にも第三者による侵害に対する法的保護を認めるべきであるとするのが通説となっている。
   　ただ，不法行為を認めるべきであるとした上で，いかなる要件でそれを行使できるかを考える必要がある。
3. 債権侵害を理由とした不法行為の要件
   　不法行為の要件は，�@故意または過失，�A責任能力，�B権利侵害，�C損害の発生，�D行為と損害との間の因果関係，である。債権侵害の場合は，�Bの権利侵害の要件を満たすか否かで問題となる。
   　「権利を侵害」（709条）とは，加害行為の違法性を意味するとするのが判例・通説である。

   《債権の帰属自体を侵害した場合》 　たとえば，第三者が債権者の作成した受取証書を窃取して弁済を受けた場合などがこれにあたる。債権者は，第三者に対して債権侵害を理由に第三者に対して損害賠償請求できる。 《債権の目的である給付を侵害して債権を消滅させた場合》 　たとえば，第三者が，債権の目的である立木を，自分の物と偽って他人に売却し，その他人が伐採してしまった場合や，歌手の出演を妨害して履行不能とさせた場合などがこれにあたる。 《債権の目的である給付を侵害するが債権は消滅しない場合》 　たとえば，所有者から立木を売却するよう委任された者が，買主の代理人と共謀して，実際よりも低額で売れたようにみせかけ，その差額を横領した場合や，不動産二重売買の事例における背信的悪意者などがこれにあたる。

4. 不動産賃借権と債権侵害について
   　土地賃借権の場合，この債権侵害に基づく不法行為請求が問題となる場面は非常に限られているものと思われる。
   　そもそも，たとえその土地を購入した新所有者（本事案ではＣ）が故意・過失によってＢの賃借権という債権を妨害する意図があったとしても，借地人Ｂが対抗力を備えていた場合は，ＣはＢに明渡請求はできないのであるから，Ｂに法的な損害が発生しないからである。不法行為の要件である損害の発生を満たすことができない。
   　したがって，土地賃借権の場合に，債権侵害が問題となる場面は，借地人Ｂに対抗力がなかったときだけである。ただ，Ｃの明渡請求が権利濫用にあたる場合はそもそも明渡請求自体が無効となるので，Ｃは明け渡しに応じる必要はなく法的な損害はないので，不法行為を観念できない。したがって，Ｂに対抗力がなく，Ｃに権利濫用がない場合で，Ｂが土地の明け渡しに応じなければならないときに，この賃借権侵害に基づく損害賠償請求が問題となるものと考える。
   　しかし，不法行為としてＣが故意を有する場合は，通常権利濫用といえる場合がほとんどであると想定できるので，Ｃが過失によってＢの賃借権（もちろん対抗力がないことが前提）を侵害した場合に限られるものと思われる。この点，取引の安全（Ｃなどが土地を購入する点）と静的安全（借地権者Ｂの保護）の調和を図る必要があるが，Ｂが権利の登記のみならず表示の登記をもしていない場合にまでＢを保護する必要があるのかは検討の余地がある。たとえば，借地権を設定し，建物を建築中に，Ｃが土地を購入した場合（過失があることが前提）のように，借地人Ｂを保護する必要性が高い場合などに限って，債権侵害に基づく損害賠償請求を認めてもよいと思われる。
   

(3)背信的悪意者法理の援用

1. 問題の所在
   　本事案におけるＢの借地権と，Ｃの土地所有権は，対抗関係となるか。
   　この点，判例（最判昭和49年３月19日）は，対抗関係となるとしている。ただ，土地所有権と土地賃借権は両立しうる権利であり，不動産の二重売買のように本来的な意味での対抗関係にはならない。したがって，この場合のＣの対抗要件は，賃貸人としての地位を主張するための対抗要件と読みかえて考える必要がある。判例は，賃貸人としての地位を土地賃借人に主張して賃料請求をする場合には，土地所有権の登記を備えなければならないとしている。
   　これを踏まえて，これに背信的悪意者排除論をあてはめて考えるとどうなるかを検討する。
2. 背信的悪意者法理
   　判例は，不動産取引において，自由競争の範囲を逸脱すような第三者を民法177条の「第三者」から外している。通常，民法177条の第三者には善意・悪意などの主観的事情を要件とされない。その理由は取引安全の保護であるが，その域を超えるような取引は保護する必要がないとして，背信的悪意者排除論を判例法理として打ち立てている。
3. Ｃは背信的悪意者といえるか
   　民法177条は自由競争の範囲内においては，当事者の主観を問題にせず，登記の有無によって画一的に物権の帰属を決しようとしたものであるが，このような自由競争の範囲から逸脱するような背信的悪意者は信義則上「第三者」にあたらないとするのが判例（最判昭和40年12月21日）である。
   　しかし，果たしてＢとＣとの間にそのような関係を観念できるのであろうか。判例のいうように，土地の新所有者Ｃが賃貸人としての地位を主張するための要件として対抗要件が必要と考えた場合，「賃貸人としての地位」とある以上，所有者として借地人Ｂを追い出すということは前提となっていない。これは単に借地人Ｂが賃料（地代）の二重払いの危険を避けるために，新所有者Ｃに登記を求めたにすぎないと考えるべきである（対抗要件ではなく保護要件としての登記）。
   　であるから，背信的悪意者の理論は，本件においては賃料請求の場面でしか問題とならない（所有権者として明渡請求しうる地位としての対抗要件ならば，背信的悪意者は，前述した権利濫用・債権侵害の議論で十分であるから）。
   

(4)敷金返還請求権

1. 問題の所在
   　賃貸借契約は，諾成契約であるから当事者の合意だけで成立する（民法601条）。しかし，実際は不動産賃貸借契約に際して，金銭の授受が行われるのが通常である。実務では，敷金，権利金，保証金，更新料，礼金などいろいろな名前で授受する金額を設定している。問題となるのは，敷金である。
   　敷金とは，契約期間中に賃借人が賃貸人に負担する賃料債務その他一切の債務の担保のために差し入れた金銭であり，契約終了後に賃借人の債務を控除して残額が返還されるものをいう。
   　その法的性質は，要物契約であり賃貸借契約に付随する別個の契約である。一種の停止条件つき返還債務を伴う金銭所有権の移転である。
   　問題は，本件におけるＢが，借地権を対抗できる場合は誰に対して敷金返還請求権を行使できるのか，同じく，借地権を対抗できずにＣからの明け渡しに応じなければならない場合は，誰に敷金返還請求を行使できるのかである。
2. 敷金返還請求権はいつ発生するのか。
   　敷金とは，前述のとおり，賃借人の賃貸借契約上の債務の履行を担保するために認められるものである。そして明け渡しまでのすべての賃借人の債務を担保するという点から考えれば，明け渡した後にはじめて具体的な敷金返還請求権が発生するとすべきである（最判昭和48年２月２日）。
3. 敷金の返還と賃借物の明渡は同時履行（民法533条）の関係に立つか。
   　敷金返還請求権の発生時期が，目的物の明渡後なのであるから，そもそも同時履行の関係にない。したがって，明渡時説を採った場合は，賃借人は敷金の返還を理由に土地の明け渡しを拒むことはできない。
4. 敷金返還請求権は誰に行使するのか
   　このように，明け渡しによってはじめて敷金返還請求権が発生するとして，賃貸借契約の存続中に，賃貸人の地位が移転した場合に，敷金返還債務はどうなるのであろうか。
   　この場合には，賃貸人と地位とともに敷金返還債務も当然に承継されると解されている。
   　ただし，その承継されるときの返還債務の額は，旧賃貸人に対する債務を差し引いた残額が移転すると解されている。これは，敷金というものは，賃貸人にとってみれば一種の担保の役割を果たすものであるから，賃貸人の地位に随伴して移転すると考えるのである。
   　したがって，Ｂの借地権に対抗力があり，Ｃが新賃貸人となった場合には，ＢはＣに対して明け渡しの後に敷金返還請求ができるということになる。ただ，当然であるが，契約時に敷金を支払っていた場合を前提とする。
   　それに対して，Ｂの借地権に対抗力がなかった場合でＣからの土地明渡請求に応じなければならない場合にはどうか。
   　この場合はそもそもＣがＡの賃貸人としての地位を移転していない。つまり，賃貸借契約に基づく権利義務関係がＢＣ間に移転していない。したがって，Ｂは賃貸借契約に基づく権利関係のひとつである敷金返還請求権をＣに行使することはできないと解する。この場合は原則として旧賃貸人Ａに対して敷金返還請求をなしうると解する。
   

(5)建物買取請求権（借地借家法13条）

1. 問題の所在
   　借地借家法13条１項は，「借地権の存続期間が満了した場合において，契約の更新がないときは，借地権者は，借地権設定者に対し，建物その他借地権者が権原により土地に付随させた物をじかで買い取るべきことを請求することができる。」と定める。
   　原則論から言えば，借地契約期間が満了し，借地契約の更新もない場合，借地権者は土地を利用する権利がなくなるので，その後の土地使用は不法占拠となる。したがって，本来ならば土地の所有者から明け渡しを求められたら，借地権者は建物を取り壊し，更地にして土地を明け渡さなければならない。
   　しかし，まだ耐用年数に達していない建物を取り壊すことは，国民経済的損失となり，また，借地権者は建物を建設するために投下した資本（お金）を回収できなくなる。そこで，これらの問題を解決するため借地借家法は，借地権者に建物買取請求権を保障した。
   　本件において，Ｂの借地権に対抗力がある場合は，なんら問題は起きない。新賃貸人であるＣに対して，更新がなかった場合に建物買取請求権を行使できることは条文上明らかである。
   　しかし，Ｂの借地権に対抗力がなかった場合で，Ｃから土地の明け渡しを請求された場合に，Ｂは建物買取請求権をそもそも行使できるのか，できる場合は誰に対して行なえばよいのかが問題となる。
2. 検討
   　私の調べた限りにおいて，このような問題を扱った教科書は存在しなかった。そこで，現行法および判例の傾向をもとに，以下，私見を論ずる。
   　借地借家法13条の文言から，建物買取請求権は，借地権設定者に対して借地契約の更新がない場合に，行使できると解される。
   　本件においてＣは土地所有者ではあるが，Ｂの借地権に対抗力がなく，特にＡから賃貸人としての地位を受け継いだ場合でもなければ，借地借家法13条の「借地権設定者」と解釈することには無理がある。
   　もちろん，この場合でもＢはＡに対して債務不履行（履行不能）を理由に損害賠償請求はできるが，本件のような場合Ａにはかなり悪意であると想定できるので，実際にはＡに損害賠償請求できるといったところで絵に描いた餅となる。
   　やはりＢの立場を考えれば，Ｃに対して明け渡し請求に応じるとしても建物買取請求権を行使できる場面を残しておくことは，借地借家法の趣旨に合致すると思われる。
   　そこで，その法的根拠をどこに求めるべきかが問題となる。
   　思うに，民法94条２項を類推適用すべきであると解する。
   　ＡＢ間の賃貸借契約における外観と実体の齟齬に着目する。すなわち，ＡＢ間では借地契約が成立しており，Ｂに借地権が存在することは疑い得ない。しかし，登記簿上は，土地登記簿に借地権の登記もなければ，建物登記もなく，表示の登記もされていないのであり，実体と外観に齟齬があるといえる（虚偽の外観の存在）
   　次に，94条２項類推適用の要件における真の権利者の帰責性についてである。本件Ｂに帰責性があるといえる場合はどのような場合か。建物の表示の登記にまで借地権の対抗力を認める判例から言えば，その表示の登記（法律上の義務）をあえて行なわなかった場合などがあれば，Ｂの帰責性を観念できるのではないかと思われる。たとえば，建物を建築すれば固定資産税を支払わなければならないが，脱税目的で，建築基準法上の建築確認申請も不動産登記法上の登記義務も果たしていなかった場面などが考えられる。
   　３つ目の要件として，第三者の要保護性である。判例は，第三者の善意（場合によっては無過失）を要求する。
   　本件においてＣがＡから土地を購入する場合に，借地権者がいることを知らなかった場合（または知らなかった場合に過失がなかった場合）にそれを認めることができるであろうか。
   　これは認めてよいと思われる。たとえば，ＡがＣに土地を売却する際に，登記情報を閲覧させ，対抗力のある借地権などないことを説明し，現地に赴いたときに実際にたっている建物（Ｂの所有物）を，自分の建物と騙して「君に土地を明け渡すときは建物を取り壊した上で更地にします」などと説明したような場合は，Ｃは保護すべき状況にあったといえよう。
   　また仮にＢがＡから土地を賃借している事実をＣが知っていた場合でも，借地権の登記がなく建物の登記もその表示の登記もない場合は，Ｃが対抗力のないＢに土地明渡請求ができると期待する権利も，法における予測可能性の見地から保護に値すると解すべきである。しかし，建物買取請求を行使されないことまでも期待しうるものとみてよいのだろうか。この点は，借地借家法の趣旨との調整が必要となる。
   　思うに，ＣのようにＡから土地を購入する者が，現地に赴き現に建物が建ち使用されている状況を見れば，土地明渡の際に建物収去の問題または買取の問題が生ずることは一般人の見地から想定の範囲内と思われる。であるならば，借地借家法における借地人の保護の観点から，建物買取請求権を行使されないことについて特段の事情がある場合を除き，買取に応じるべき義務があるとみるべきである。特段の事情とは，たとえば，本件におけるＡがＣを積極的に騙したような場合などが考えられる（Ｂは建物買取請求権を行使しないとの約束があるとか，虚偽の定期借地権設定契約書を提示されたなど）。
3. 建物買取請求権と土地明渡との同時履行の抗弁権・留置権
   　上記のようにＢに建物買取請求権が認められた場合，ＢはＣが建物の代金を支払うまで，同時履行の抗弁権（533条），留置権（295条）を行使できるのであろうか。
   　建物買取請求権が行使された場合，土地所有者であるＣと，借地権者Ｂとの間に建物売買契約が成立し，借地権者Ｂが土地所有者Ｃに対し建物代金支払の請求権を有することになる。これに対して，土地所有者Ｃは借地権者Ｂに対し建物引渡および移転登記請求権をもつことになる。これらの債権が同時履行の関係であることは当然であるが，それと同時に，土地所有者Ｃは借地権者Ｂに対し土地の明け渡しを請求することができるわけであるから，この土地の明け渡しと建物代金の支払とが同時履行の関係に立つかが問題となる。
   　そもそも，建物代金は，あくまでも建物の代金なのであって，土地とは関係ないはずである。したがって，形式的に見れば，建物代金と土地の明け渡しは同時履行の関係には立たないが，もしこれを否定してしまうと，借地権者Ｂはまず土地を明け渡し，それから「建物の代金を払ってくれるまで建物は渡さないぞ」と頑張ることになってしまう。しかし，土地と建物は法律上別個の不動産ではあるが，建物だけをヤドカリみたいに持ち歩くわけにはいかないので，事実上建物を明け渡さずに土地だけを明け渡すことは不可能なのである。つまり，ここで土地の明け渡しにも同時履行の抗弁権を認めないと，建物買取請求権を認めた意味がなくなってしまうのである。
   　そこで，判例は，形式的には同時履行の関係には立たないはずの建物代金の支払と土地の明け渡しにおいても同時履行の関係を認めている（最判昭和35年９月20日）。この場合には，留置権も認められると解されている。
   　なお，とのときにＢが土地を占有していることは同時履行の抗弁権がある以上違法ではないが，権原なくして（借地権などがないという意味）占有していることになるので，地代相当分の不当な利得を得ていることになり，その分はＣに対して不当利得による返還請求に応じなければならない。
   
   

４．ＣのＢに対する権利

(1)建物収去土地明渡請求権（物権的請求権）

(2)不法行為に基づく損害賠償請求権

(3)不当利得返還請求権

(4)賃料（地代）請求権

1. 問題の所在
   　Ｂの借地権に対抗力が認められた場合は，ＢはＣを借地権設定者として借地権を行使しうる立場となる。そこで問題となるのは，Ｃはいかなる要件をもって，Ｂに賃貸人としての地位を主張できるかである。
2. 賃貸人たる地位の移転
   　まず，Ｂが借地権の対抗力を有していない場合は，賃貸人たる地位もＡからＣに移転しない。これは当然である。
   　次に，Ｂが借地権の対抗力を備えている場合はどうであろうか。この場合には賃貸人たる地位は当然に移転すると解されている（最判平成11年３月25日）。すなわち，譲受人は賃借権を対抗される立場にあるわけであるから，そのことを覚悟して目的物を譲り受けている以上，賃貸人たる地位を移転させ，少なくとも賃料くらいは請求したいと期待していると思われるからである。
   　ではこのように賃貸人たる地位が移転するとして，賃借人の承諾は必要であろうか。すなわち，賃貸人たる地位の移転は，単に賃料等の賃貸人としての権利の移転だけではなく，目的物を使用収益させる義務の移転という側面も有するため，この点についての債権者である賃借人の承諾はいらないのかが問題となる。
   　この点，賃借人の承諾は，特段の事情のない限り不要と解すべきである。というのは，賃貸人の使用収益させる債務は目的物の所有者であればなしうる没個性的な債務であり（誰がやってもかわらないという意味），賃借人にとっては所有者が誰であるかは重要な問題とはいえないからである。また，賃借人にとってもそのまま使用収益できる方が有利ともいえる。
   　判例（大判大正４年４月24日）も，賃借権が対抗力を備えていない事案において，不要とするものがある。借地権が対抗力を備えている場合も同様に解することができよう。
3. 賃貸人たる地位の移転と借地料（地代）請求権
   　新所有者Ｃが賃貸人たる地位を主張するには，土地所有権の登記が必要かが問題となる。
   　この点，判例は必要とする（最判昭和49年３月19日）。なお，この場合は，所有権を主張するのではなく，賃貸人たる地位を主張するにすぎないが，その前提として所有権を主張せざるをえないので，民法177条の所有権の登記が必要と解されるわけである。実質的な理由としては，二重払いを回避し，賃料支払の相手などを明確にするために必要であると解されている。